En fecha 1 de enero de 2017 ha entrado en vigor el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho artículo se introduce en nuestro ordenamiento en el año 2011 como consecuencia de la Directiva 2007 /36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de junio y en el se regula el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
El precepto ha estado en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2016, fundamentalmente, por las críticas procedentes del sector empresarial del país que cuestionaba la conveniencia de otorgar este derecho a los socios minoritarios en un momento en que nos encontrábamos sumidos en una importante crisis económica con muy difícil acceso de las sociedades al crédito y por tanto, necesitadas de autofinanciacion. Por tanto, razones de oportunidad son las que han llevado al legislador a suspender temporalmente la aplicación del precepto que analizamos y que ahora han desaparecido.
Entre los argumentos que han avalado la política de no distribución de dividendos, está el que la autofinanciación, implica un incremento de los fondos propios y, en definitiva, del patrimonio de la sociedad. Por tanto, resulta difícil demostrar que mediante la política de autofinanciación se pueda perjudicar el interés de la sociedad por cuanto que las reservas se configuran como partidas de la defensa del capital. Maxime si consideramos que los recursos propios no tienen por qué estar destinados a hacer frente a la situación actual de la empresa sino que podían estar destinados para afrontar futuras inversiones, proyectos de expansión o coyuturas económicas desfavorables. De otra parte, la distribución de dividendos representa una salida neta de fondos del patrimonio social, sin contraprestación alguna, dando lugar a una reducción del patrimonio neto de la sociedad.
Frente a los razonamientos anteriores, cabe establecer el derecho que asiste a todo socio a participar en la ganancia que se considera esencial, por cuanto que esta en la esencia de todo contrato de sociedad, el reparto de ganancia entre los socios. A ello hay que añadir el hecho que se da en la práctica de abuso de la mayoría de la sociedad, a través de un acuerdo que decide no repartir dividendos a pesar de la existencia de beneficios de la sociedad, lo que no repercute económicamente en sus socios mayoritarios que suelen percibir un rendimiento dinerario de la sociedad a través de otras vias (retribuciones, contratos vinculados a la sociedad, etc.)
A partir de ahora a través del artículo que comentamos, se introduce un nuevo punto de equilibrio en el conflicto entre la mayoría y la minoría al decidir sobre el reparto de dividendos, puesto que este artículo actuara como un límite al poder discrecional de la junta en su política de dividendos.
Llegados a este punto, recogemos textualmente lo que establece el artículo 348 bis de la Ley de Sociedad de Capital
«Artículo 348 bis.- Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.-
1- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, tendrá derecho de separación en el caso de que en la junta general no se acordará la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2.- El plazo para el ejercicio del derecho de separación, será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General Ordinaria de Socios.
3.- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas»
En principio, solo pueden ser idóneos para ejercitar la declaración unilateral de separación, los socios que votaron a favor de la distribución de beneficios o los que votaron en contra de su retención.
Por ello, no estan legitimados los socios que no asistieron a la Junta General que adoptó el acuerdo en cuestión; los socios morosos en el pago de los desembolsos pendientes; los titulares de participaciones sociales o acciones sin voto; los socios que se abstuvieron en la votación y los socios que votaron en blanco.
En cuanto al plazo establecido de un mes, hay una norma especial de cómputo a partir de la fecha en que se hubiera celebrado la junta ordinaria de socios en las que se adopta el acuerdo en cuestión (no desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil).
Finalmente, hemos de hacer una consideración respecto al método de valoración de la participación a adquirir por la sociedad. Lo que tiene especial relevancia incluso para anticipar el coste económico que tiene que asumir la sociedad por su decisión de no repartir dividendos.
En tal sentido, el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital establece que si no hay acuerdo entre la sociedad y los socios sobre el valor razonable de adquisición de las acciones o participaciones o sobre quien debe valorarlas o sobre el procedimiento de valoración, debe ser un experto independiente designado por el Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad, quien proceda a efectuar el encargo. Como valor razonable hemos de entender el valor de mercado o el valor real frente al valor contable de las acciones o participaciones que se transmiten.
Ceuta, a 7 de julio de 2017
Guillermo Martínez Miguel